此间的少年 穆念慈？此间的少年 穆念慈演员

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接上文。

是否侵害原告的著作权？不侵权

法院首先对著作权法相关条款和小说这一文字作品的表达特征进行阐明，指出1）判断是否侵权的关键是双方作品是否构成实质性相似，2）实质性相似判断的关键是“对作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似进行比对”，而非从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。因为：

小说内容主要由人物、情节、环境三要素构成。其中，“人物是核心，人物关系、性格特征、故事情节均围绕人物展开；情节是骨架，人物名称、人物关系、性格特征均通过故事情节塑造构建而成；环境是背景，包括自然环境与社会环境，包括时代背景与空间背景”。当具有特定性格特征与人物关系的人物名称以具体的故事情节在一定的时空环境中展开时，其整体已经超越了抽象的思想，属于对思想的具体表达。反之，脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达。最高人民法院发布的指导案例81号指明，判断是否构成实质相似时，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。

经比对，《此间的少年》使用了郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲等数十个与原告作品中相同的人物名称，但同名人物的性格特征、人物关系及故事情节在具体表达的取舍、选择、安排、设计上并不一致。

在人物的性格特征方面：

部分人物与金庸小说同名人物的简单性格特征相似，如郭靖老实木讷、正直善良与黄蓉娇生惯养、古灵精怪；

部分人物性格不同，二者存在不同的安排与设计，如《天龙八部》中的康敏阴险歹毒、行事放浪，不惜杀死自己的丈夫，而《此间的少年》中的康敏率真、豪爽、仗义、领导能力强；

部分人物仅作简略提及，并无原告作品同名人物的典型性格，如梅超风、程瑶迦、孙不二等十余个人物存在不同的取舍。

在人物关系方面：

部分简单人物关系相似，如郭靖与黄蓉是恋人关系，黄药师是黄蓉的父亲，完颜洪烈是杨康（完颜康）的继父等；

部分人物关系看似结果相同但实质关系不同，如《天龙八部》中康敏爱慕乔峰，因乔峰未积极回应而进行陷害，但《此间的少年》中康敏与乔峰关系较好，不因乔峰未积极回应而陷害，乔峰对康敏暗生情愫而不自知，二者安排、设计并不一致。

在故事情节方面：

部分故事情节具有抽象的相似性，例如黄蓉与郭靖相恋、杨康与穆念慈若即若离，但故事的主要情节（如黄蓉与郭靖爱情线、乔峰与康敏感情线）、一般情节（如令狐冲当上班委的故事线、杨康与穆念慈感情线）在故事发展的起承转合、背景、具体描写都有很大不同；

原告作品中反映人物关系与性格特征的部分典型故事情节（如郭靖、黄蓉、华筝之间的感情关系，郭靖误会黄药师危害其师傅而发生的波折，郭靖学习全真教、丐帮武功等）在《此间的少年》中没有提及，二者对情节的取舍亦有不同。

法院认为，虽然从整体上看《此间的少年》使用了原告四部作品中的大量元素，但基于以下情形可以认定1）双方作品不构成实质性相似；2）《此间的少年》为被告重新创作的文字作品，而非基于金庸小说改编的作品，无需为原告署名，3）相关读者因故事情节、时空背景的设定不同，不会对金庸小说中的人物形象产生意识上的混乱，被诉作品并未侵害原告的改编权、署名权、保护作品完整权。

该等元素中的人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，属于小说类文字作品中的惯常表达；《此间的少年》并没有将情节建立在原告作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新的故事情节，创作出不同于原告作品的校园青春文学小说，且存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与原告作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。在这种情况下，《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。相关读者也因故事情节、时空背景的设定不同，不会对原告作品中人物形象产生意识上的混乱。

判决中还引用了华东政法大学王迁教授在《同人作品著作权侵权问题初探》（载于《中国版权》2017年第3期）的观点：

“判断同人作品是否为侵权作品的关键，在于正确地划分思想与表达的界限。独创且细致到一定程度的情节属于表达，未经许可使用实质相似的表达就可能侵权。在同人小说中直接借用经充分描述的角色和复杂的关系，可能将以角色为中心的情节带入新作品，从而形成与原作品在表达上的实质性相似。但仅使用从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，更多地是起到识别符号的作用，难以构成与原作品的实质性相似。”

说到“识别符号”，有段时间特别火的“角色权”、“角色形象权”、“商品化权”等概念出现本质上也是为了抢夺识别符号的控制权。当“符号”具有“识别”功能，可以带来流量、口碑、热度、具有一定商业价值时，往往会成为各方抢夺的焦点。如果权利人可以完全、高效的通过著作权、商标权等绝对权阻断外部竞争，创设新性权利自然也没太大必要，问题是在商业实践中，“符号”和“简单的符号组合”往往难以构成著作权法意义上的表达、未必可以成功注册商标、竞争法上的权益识别具有不确定性、合同的相对性注定难以约束第三方，搭便车、蹭热度、蹭流量等行为又层出不穷、花样繁多。

这种背景下，来自影视、游戏、网文、体育等行业的经营者们纷纷在合同中自设新型条款，在诉讼活动中主张新型权利，在学术研讨中积极呼吁，一时之间“商品化权”呼声极高，甚至出现了“以司法裁判创设商品化权”的案例。不过后来还是被纠偏了。虽然现在看合同时还是能看到这类条款，但至少司法审查的主流意见是可以寻求“权益”保护而非创设“绝对权”，权利的创设必须经由法定。

除此之外，如果我们系统研究商品化权/权益相关的案例，一方面可以感受到现有法律体系在保护“识别符号”承载的商业利益方面仍然可以有效兼顾效率与公平，实现对各方利益的平衡。虽然法官在裁量空间内处理价值观和利益平衡层面的问题时，有时会引发一些争议，比如大众会讨论“鬼吹灯”三个字的标识权益为什么不能由作者和平台共有、“云南虫谷”案的判赔额会不会过高，但这类争议并未达到要通过立法创设新型权利，为某一方提供绝对权保护的程度。另一方面，如果觉得“不能保护”“不足以保护”，需要先考虑1）作出这一判断的立场，2）这个“识别符号”是否已侵蚀公有领域和公共利益。2002-2022，权利扩张受益者确实是权利人，只是权利人未必是创作者本身。

以商品化权、商品化权益、角色权、角色形象权检索裁判文书，去重后近800份。*不同检索系统、结果数量不同。

回过头来看本案，虽然“符号”无法获得著作权法保护，但对其“识别”价值仍可寻求竞争法保护。

是否构成不正当竞争？构成

虽然法院判定1）金庸小说作品中的人物名称、人物关系等元素不构成具有独创性的表达，不受著作权保护，2）《此间的少年》使用该等元素，不构成改编权侵权，也没有侵犯作者署名权和保护作品完整权，但是法院同样提出这并不意味着他人可以自由、无偿、无限度地使用该等元素。

第一，原告作品及作品元素凝结了原告高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。

第二，该等作品元素在不受著作权法保护的情况下，在整体上仍可能受我国反不正当竞争法调整。

第三，原告与被告作者同为文化产品的生产者，在图书出版、策划发行领域包括图书销量、市场份额、衍生品开发等方面存在竞争关系，双方的行为应当受到我国反不正当竞争法的规制。

第四，反法第二条规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”。结合最高法“海带”案（（2009）民申字第1065号）对反法第二条适用条件的评析，本案可适用反法第二条对被诉行为进行审查：

被诉行为不属于反法第二章列举的不正当竞争行为，原告也没有依据第二章主张权利，而是直接主张被告作者违反反法第二条；涉案作品元素已经具备了特定的指代与识别功能，被告作者利用这些元素创作新作品，1）借助原告作品整体上已经形成的市场号召力、吸引力，提高新作声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知原告作品的读者，2）通过联合出版公司、精典博维公司的出版发行行为获得经济利益——客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由原告所享有的商业利益。

“挤占市场空间”不是什么虚的概念，个案中可以转化为相应证据。原告如果想成功主张被诉行为挤占了自己的市场空间，诉讼中最好可以提供相应的证据，比如可以证明自己有开发规划的合同文件。

同人作品一般是指使用既有作品中相同或近似的角色创作新的作品，文化产业公认的商业道德，具体到文学创作领域的行业规范，“一方面要保障创作和评论自由、促进文化传播，一方面也要尊重原作者正当权益”，同人作品创作也要遵循这一行业规范，具体到审查层面：如果同人作品创作只是为了满足个人创作愿望或者原作读者的需求——不以营利为目的，新作具备的“新的信息、新的审美和新的洞见”，能与原作形成良性互动，也可丰富文化市场；但如果以营利为目的，就需要考虑使用人的身份、目的、原作性质、同人作品对原作市场或价值的潜在影响等因素，判断其创作是否符合行业规范。

“海带”案裁定书认为适用反法第二条应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

然后，法院按照前述判断方法与价值标准，对被诉行为进行分析评价，判定其具有不正当性，与文化产业公认的商业道德相背离，应为反法所禁止：

被告作者作为金庸小说读者，“出于好玩的心理”使用金庸小说大量作品元素创作《此间的少年》供网友免费阅读，在利用读者对金庸作品中武侠人物的喜爱提升自身作品的关注度后，以营利为目的多次出版且发行量巨大，其行为已超出了必要的限度，属于以不正当的手段攫取原告可以合理预期获得的商业利益，在损害原告利益的前提下追求自身利益的最大化，对此被告作者的用意并非善意。特别需要指出的是，被告作者在2002年首次出版涉案作品时，将书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”，将自己的作品直接指向原告作品，其借助原告作品的影响力吸引读者获取利益的意图尤为明显。

在此基础上，法院对被告联合出版公司、精典博维公司的法律责任进行分析，提出：

原告作品及作品元素有着极高的知名度，二者作为《此间的少年》纪念版的策划出版方，对作品出版发行是否侵权，负有较高的注意义务；二者理应知晓被告作者出版发行《此间的少年》未经原告许可，收到明河社律师函后也未停止出版发行行为，存在主观过错，构成帮助侵权。

侵权责任承担与30%

被告作者、联合出版公司、精典博维的行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，但在具体的责任承担方式上，法院有一个裁量空间。

关于停止侵权的方式，法院判令停止出版发行小说《此间的少年》，库存书籍亦应销毁。但也指出：

“本院另需指出，《此间的少年》与原告作品人物名称、人物关系等作品元素虽然相同或类似，但在文学作品小说中分属于武侠小说、校园青春小说，二者读者群有所区分，尚有共存空间，若杨治在取得原告谅解并经许可后再版发行，更能满足读者的多元需求，有利于文化繁荣。”

关于赔偿额，原告主张原告主张按照被告侵权获利确定赔偿数额，具体来说，1）以精典博维公司提供的证据确定被告作者因纪念版15万册所得版税收入，2）再以纪念版的版税税率、利润率，推算得出全部版本应得版税收入及经营利润，三项合计约为100万元。

根据精典博维公司提供的证据，侵权获利包括被告作者所得版税收入约36万；精典博维经营利润约32万（按精典博维公司所述其图书经营平均利率7.63%×图书单价28元×15万册计算）；联合出版公司未提供其获利情况，其与精典博维公司共同对图书进行出版发行，故按与精典博维公司同比例推算为约32万元。

原告还主张被告作者赔偿经济损失500万元，计算方式是：

按前述算法，每本书侵权获利为6.69元，则在纪念版之前的110万册应约为735万元，加上前述的100多万元，总额就约为836万元；即便按目前所见到的价格最低的版本（即被告作者所提供的版本，单价18元）计算，乘以相应比例（8%+7.63%+7.63%=23.26%），每本侵权获利也有4.1868元，110万册共计约460万元，与上述100万元相加为560余万元，故原告酌情主张500万元。

法院认为原告提出的关于纪念版版税税率、利润率等计算方式符合出版行业惯例，在无相反证据予以推翻的情况下，予以确认；联合出版公司未能提交其因纪念版出版发行获利的相关证据，原告主张以精典博维公司利润率计算亦无不妥。但法院不认同原告关于被告作者侵权获利的计算方式：

法院指出被告并非使用原告作品中的全部作品元素创作《此间的少年》，以《此间的少年》全部版税、经营利润作为侵权获利并不合理；未经许可使用的作品元素涉及原告作品大部分人物名称、人物关系等元素，法院综合考虑该等元素在《此间的少年》中所占比例及重要性程度，酌情确定贡献率为30%。

前几天看的“迷你世界”侵权案中，原被告对侵权元素数量等计算基数都进行了举证，双方对“分母是什么”争议极大，但总体认同按比例计算这一方式，这个本案举证和侵权获利计算思路不同。比如本案当事人对同名人物数量进行了统计，但并未涉及《此间的少年》总共有多少人物、同名人物占比多少，是否以这一比例作为侵权内容贡献率等问题，涉及故事情节就更难以按照“迷你世界”案这个思路去处理。法院最终酌定30%这一比例，原被告如果不认同，需要举证证明其主张，但这类举证难度很高。不过本案当事人一审后都没上诉，认同法院判决。

在酌定侵权内容贡献率为30%的基础上，法院综合考虑以下因素，酌定被告作者赔偿经济损失数额为168万元，联合出版公司、精典博维对其中的30万元承担连带责任。

原告作品及作品元素知名度极高，读者数量众多，未经许可使用作品元素致使《此间的少年》在经营出版发行中极易获得竞争优势；《此间的少年》出版多个版本、发行上百万册，侵权行为从2002年持续至今，侵权时间长、发行数量大，被告作者等获利较多；被告作者将《此间的少年》出版发行多次，主观恶意明显。

这个案例很经典，后来讨论二创边界时总会提到，但反法第二条的判断涉及利益平衡方面的价值判断，讨论空间很大。

参考：2018年8月16日广州市天河区人民法院民事判决书（2016）粤0106民初12068号

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